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HISTORIAL DE BOLETINES
Boletin Correspondiente a 2015-10-29
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Consejo de Estado
Sección Cuarta


IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Es independiente del de avisos y tableros.
    EXPLOTACION DE PEAJES - La instalación de una caseta en jurisdicción del municipio no constituye actividad comercial o de servicios.
La Sala reitera la posición jurisprudencial de la Corporación, en el sentido de que la causación del Impuesto de Industria y Comercio no implica per se que se genere el Impuesto de Avisos y Tableros, claramente diferenciado en sus elementos esenciales, toda vez que para que surja la obligación tributaria es indispensable la utilización del espacio público para anunciar y difundir su actividad industrial, comercial o de servicios mediante la colocación de avisos y tableros, por lo que si ello no ocurre, se carece de la calidad de sujeto pasivo.

Con respecto a la actividad denominada: "explotación de peajes", esta Sala reitera que el hecho de instalar una estación de peaje en una vía pública ubicada en jurisdicción territorial de un municipio, no constituye, por sí mismo, una actividad comercial o de servicio. Esa actividad debe verse enmarcada dentro del contrato de concesión y según el objeto social de la empresa.
  ( 2015-10-29) Consultar

Consejo de Estado
Sección Cuarta


DEMANDA DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Dentro del proceso de cobro coactivo debe ser tratada como una excepción.
    EJECUTORIEDAD DEL TITULO EN COBRO COACTIVO - Solo se adquiere cuando la jurisdicción de lo contencioso administrativo decida definitivamente las acciones de restablecimiento del derecho.
La Sala precisa que tal afirmación no sólo contradice la finalidad que persiguió el Legislador al expedir la Ley 1066 del 2006, que consistió en unificar el procedimiento de las entidades estatales para el cobro coactivo. De acuerdo con lo anterior, es forzosa la aplicación de las normas del Estatuto Tributario, y debe entenderse que las entidades con jurisdicción coactiva deben aplicar la totalidad de las disposiciones que conforman el Título VII del Libro Quinto que regulan el procedimiento administrativo coactivo, entre ellas el artículo 829 E.T. invocado por la actora.

Ahora bien, en relación con la alegada falta de ejecutoria del título que sustentó la actora en el numeral 4° del artículo 829 E.T., ha dicho la Sala:
    "Esta disposición crea una situación especial frente a la regla común sobre la fuerza ejecutoria de los actos administrativos, contenida en el artículo 62 del Código Contencioso Administrativo, según la cual, la ejecutoriedad de los mismos surge de su firmeza en sede administrativa, por cualquiera de los eventos señalados en ese artículo, de suerte que el sólo ejercicio de las acciones contencioso administrativas en su contra no afecta su obligatoriedad y fuerza ejecutoria.

    Esa situación especial contemplada en la norma tributaria, significa entonces lo contrario, que el uso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho sí impide la ejecutoriedad del acto administrativo demandado, de tal manera que ella surge una vez se dicte la sentencia que ponga fin a dicha acción en caso de que no prosperen las pretensiones de la demanda, es decir, que no se declare la nulidad del acto".
De acuerdo con lo anterior, como lo consideró el a quo, la fuerza ejecutoria de los actos administrativos que sirven de fundamento al cobro coactivo, tiene una regla especial en materia tributaria, pues la ejecutoriedad del acto solo se adquiere cuando la jurisdicción de lo contencioso administrativo decida definitivamente las acciones de restablecimiento del derecho que se hayan interpuesto.
  ( 2015-10-29) Consultar

Consejo de Estado
Sección Cuarta


BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - En los contratos de concesión de obras públicas son los ingresos derivados del contrato de concesión.
    ACTIVIDADES DE CONSTRUCCION, MANTENIMIENTO, CONSERVACION, EXPLOTACION Y OPERACIÓN DE OBRAS PUBLICAS - Cuando se ejecutan dentro de un contrato de concesión de obra pública son actividades de servicio que pueden gravarse con el impuesto de industria y comercio.
El artículo 33 de la Ley 14 de 1983 dispone que el Impuesto de Industria y Comercio se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional y obtenidos por las personas y sociedades de hecho, con exclusión de:
  • Devoluciones ingresos proveniente de venta de activos fijos y de exportaciones,
  • recaudo de impuestos de aquellos productos cuyo precio esté regulado por el Estado y
  • percepción de subsidios.
Como los ingresos de una empresa como la demandante, con un objeto social como el descrito, corresponden al pago de las actividades ejecutadas en desarrollo, entre otros, de los contratos de concesión, tales ingresos, independientemente de la forma en que se pacte la remuneración, pueden ser gravados con el impuesto de industria y comercio.
  ( 2015-10-29) Consultar

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Sección Cuarta


ESTATUTO TRIBUTARIO - Los municipios y departamentos debe aplicarlo en lo que se refiere al proceso de cobro coactivo.
    NOTIFICACION DEL MANDAMIENTO DE PAGO - Su falta o indebida notificación conlleva a la ineficacia del título ejecutivo.
Observa la Sala que la Administración Tributaria puede adelantar proceso de cobro coactivo, con el fin de hacer efectivos los actos administrativos en donde conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible, es decir, que preste mérito ejecutivo.

El título ejecutivo debe reunir las condiciones exigidas en el artículo 68 del C. C. A., por lo tanto señalará con precisión a los titulares de la relación jurídica, el contenido y objeto de la relación jurídica y el monto de las obligaciones exigibles.

Con base en el título ejecutivo en el que se identifique plenamente al obligado y, previa su debida notificación, la Administración debe dictar el mandamiento de pago.
  ( 2015-10-29) Consultar

Consejo de Estado
Sección Cuarta


FALTA DE IDENTIFICACION DEL CONTRIBUYENTE - Conlleva a la falta de fuerza ejecutiva de los actos que fundamentan el mandamiento de pago.
    FUERZA EJECUTIVA - Se pierde cuando se notifica indebidamente los actos de determinación.
Claramente señala el legislador que el documento que sirva de soporte a un cobro coactivo, cuando de actos administrativos se trata, necesariamente debe estar revestido de la firmeza necesaria, y que sólo se obtiene cuando la administración lo ha notificado en debida forma al interesado.

Así, la fuerza ejecutiva de todo acto administrativo está sujeta a su ejecutoria, situación de la que igualmente emerge la oponibilidad del documento, ya que en la medida que la administración haya ocultado o no haya notificado en debida forma al interesado, no podrá exigirle el cumplimiento de la orden vertida en el documento con que culminó la actuación administrativa.

Consecuencia lógica de la falta o indebida notificación del acto administrativo, es la ineficacia del título ejecutivo, pues como lo predica el artículo 48 del C.C.A., "Sin el lleno de los anteriores requisitos (notificación en debida forma) no se tendrá por hecha la notificación ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada, dándose por suficientemente enterada, convenga en ella o utilice en tiempo los recursos legales".

El incumplimiento del requisito de la debida identificación del contribuyente prevista en el artículo 712 del Estatuto Tributario y, por ende, la ilegal notificación de los actos de determinación conllevan la carencia de fuerza ejecutiva de los actos que fundamentan el mandamiento de pago.
  ( 2015-10-29) Consultar

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Sección Cuarta


PLIEGO DE CARGOS - Es el acto previo a imponer sanción.
    ENTIDADES RECAUDORAS - Tienen la obligación de presentar correctamente la información a la Administración.
La Sala considera que es acertado lo que dijo el Tribunal en cuanto a que el procedimiento para imponer la sanción a las entidades recaudadoras es un procedimiento reglado y, por eso, se debe aplicar, únicamente, el artículo 678 del E.T. La aplicación de ese procedimiento no vulnera las normas citadas por la demandante.

Todo lo contrario, se acatan. En efecto, el artículo 6 de la Carta Política dispone que los particulares son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. En cambio, los servidores públicos lo son, por la misma causa, y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

En esa medida, si el artículo 678 E.T. prevé que para garantizar el derecho de defensa los servidores públicos de la DIAN deben proferir, previo a imponer la sanción un pliego de cargos, más no un requerimiento previo para corregir, lo correcto es que, en acatamiento del artículo 6 de la Carta Política profiera el pliego de cargos.

Las entidades autorizadas para recaudar impuestos no deben esperar requerimientos para cumplir con sus deberes legales pues, precisamente, al tenor del mismo precepto constitucional, los particulares son responsables ante las autoridades por infringir la ley.

En consecuencia, cuando a esas entidades se las autoriza para ejercer la función de recaudo, se comprometen a cumplir las obligaciones derivadas de esa función y, ante el incumplimiento, asumen las consecuencias.

El cumplimiento de estas disposiciones por parte de la DIAN como por las entidades autorizadas para recaudar, garantiza que la función administrativa se preste al servicio de los intereses generales bajo los principios que la orientan, al tenor de lo dispuesto en el artículo 209 de la Carta Política.
  ( 2015-10-29) Consultar

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Sección Cuarta


BUENA FE EN MATERIA TRIBUTARIA - Alcance.
    CARGA DE LA PRUEBA - En principio la tiene la administración. El contribuyente debe probar que no actuó de mala fe al entregar la información con errores.
Lo primero que precisa la Sala es que las obligaciones de cuyo incumplimiento derivan las infracciones administrativas por las que el actor fue sancionado, devienen de la Ley, independientemente de que, además, las entidades recaudadoras suscriban un convenio de compromiso con la DIAN para ejercer esa función.

En ese orden de ideas, no es pertinente al caso la aplicación de las disposiciones del Código Civil referidas a la ejecución de buena fe de los contratos (Art. 1603), responsabilidad del deudor en los contratos (Art. 1604) y reducción de la indemnización (art. 2357).

Ahora bien, en cuanto a la aplicación de la sentencia C-160 de 1998, es menester precisar que ese pronunciamiento constituye un precedente importante en cuanto a la naturaleza de la responsabilidad administrativa sancionatoria en materia tributaria, no obstante que esté referida a apartes concretos del artículo 651 E.T, toda vez que, en esa sentencia se dijo que en materia tributaria se aplican los principios y garantías propios del derecho penal, pero de manera restrictiva, pues el Estado también debe procurar garantizar el interés general que se persigue promover con su imposición.

Siguiendo la misma línea, también señaló que se aplican los principios de proporcionalidad y razonabilidad en la imposición de las sanciones tributarias, para legitimar el poder punitivo del Estado. Como consecuencia de esta consideración, la Corte también aclaró que la Administración tiene la carga de probar el incumplimiento de la obligación, pero el administrado, para efectos de probar que no actuó de mala fe cuando remitió la información con errores y que el error no le reportó un beneficio no establecido en la ley, o daño a un tercero, asume la carga de la prueba.
  ( 2015-10-29) Consultar

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Sección Cuarta


FALTA DE MOTIVACION - Causal que da lugar a la nulidad por expedición irregular del acto administrativo. No prospera cuando no se prueba la falta de los hechos que da lugar a la sanción.
    FALSA MOTIVACION - Causal autónoma que se relaciona con el principio de legalidad de los actos. Requisitos para que prospere.
Conforme lo ha precisado la Sala, la falsa motivación es una causal autónoma que se relaciona directamente con el principio de legalidad de los actos y con el control de los hechos determinantes de la decisión administrativa.

Por eso, la violación al debido proceso no se configura por la falsa motivación, sino por la falta de motivación, causal que da lugar a la nulidad por expedición de forma irregular del acto administrativo. De manera que, reitera la Sala que, para que prospere la pretensión de nulidad de un acto administrativo con fundamento en la causal denominada falsa motivación es necesario que se demuestre una de dos circunstancias:
    a) O bien que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o

    b) Que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente.
Ahora bien, los hechos que fundamentan la decisión administrativa deben ser reales y la realidad, por supuesto, siempre será una sola. Por ende, cuando los hechos que tuvo en cuenta la Administración para adoptar la decisión no existieron o fueron apreciados en una dimensión equivocada, se incurre en falsa motivación porque la realidad no concuerda con el escenario fáctico que la Administración supuso que existía al tomar la decisión.
  ( 2015-10-29) Consultar

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Sección Cuarta


SANCION TRIBUTARIA - Graduación de la sanción. Criterios para imponer el máximo porcentaje.
    GRADUALIDAD DE LA SANCION - Aplicación a la sanción por inconsistencias en la información remitida. Factor de gradualidad.
La noma transcrita y, en particular, el alcance del vocablo "hasta" ha sido objeto de análisis por parte de esta corporación. Por eso, en esta oportunidad, la Sala reitera
    "(…) que cuando una norma, al establecer el monto de la sanción tributaria, utiliza la expresión "hasta", significa que la multa puede imponerse teniendo en cuenta un margen de flexibilidad que permita a la Administración graduar la sanción, sin que pueda entenderse que el porcentaje o valor que consagre, deba ser considerado como valor fijo, sino como un tope máximo.
La Sala considera que la fórmula utilizada tanto por la Administración como por el a quo contraviene el artículo 675 del E.T., pues desconoce en su totalidad la gradualidad que la norma exige aplicar.

Por tanto, y en consideración a que esta corporación tiene por sentado que para aplicar la gradualidad a la que hace referencia el citado artículo 675, basta valerse de una regla de tres, en donde el valor base de sanción previsto en cada uno de los numerales se aplica en su totalidad cuado el número de errores alcance el límite porcentual indicado en cada uno de los numerales, procede a calcular la sanción.
  ( 2015-10-29) Consultar

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ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE SISTEMAS DE PAGO DE BAJO VALOR - Esta actividad sólo se reguló hasta el año 2005, mediante la expedición del Decreto 1400.
    SOCIEDADES COMERCIALES - Antes del 2005 podían manejar los servicios de administración de las redes de los cajeros automáticos y los servicios derivados de la administración de los sistemas de pago de bajo valor, sistemas de tarjetas bancarias de pago en general, sistemas de pago y compensación.
De la lectura del artículo 110 del EOS, las sociedades de servicios técnicos o administrativos son sociedades anónimas, cuyo objeto exclusivo consiste en la prestación de servicios técnicos o administrativos necesarios para el giro ordinario de los negocios de dichas instituciones.

Mediante la Resolución 775 de marzo 6 de 1991, la Superintendencia Bancaria indicó que esas sociedades tendrían tal carácter, mientras el Gobierno Nacional no dispusiera otra cosa y precisó que podían considerarse como tales, aquellas sociedades cuyo objeto social corresponda, entre otros, al negocio de las "Empresas de sistemas y servicios de informática", facultadas para desarrollar, entre otras actividades la de "organización, conexión y administración de redes de cajeros automáticos para la realización de transacciones u operaciones"

Ahora bien, en cuanto a las Entidades Administradoras de Sistemas de Pago de Bajo Valor debe tenerse en cuenta que sólo a partir del año 2003 la Ley 795 de 2003 facultó al Gobierno Nacional para regular estos sistemas de pago y las actividades vinculadas con ese servicio.

Esa actividad sólo se reguló hasta el año 2005, mediante la expedición del Decreto 1400. Con anterioridad a la fecha de expedición de ese Decreto, era una costumbre que esos servicios se prestaran por sociedades comerciales, autorizadas por la Superintendencia de Sociedades, o por asociaciones gremiales, autorizadas en el Distrito Capital por la Alcaldía Mayor, costumbre que, según lo manifestó la Superintendencia Financiera en el concepto interno del 2 de agosto de 2006, no fue objetado por la entonces Superintendencia Bancaria.
  ( 2015-10-29) Consultar

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ACTIVIDADES COMERCIALES O INDUSTRIALES - Al ser realizadas por las entidades gremiales son sujetos pasivos de industria y comercio.
    INGRESOS NO OPERACIONALES - Están gravados con el impuesto de industria y comercio.
En ese contexto, para la Sala, lo que determina si una actividad es gravada o no con el impuesto de industria y comercio, es si encaja dentro del concepto de actividad comercial, industrial o de servicios. Es claro que para las partes, la actividad es eminentemente de servicios.

Lo que se discute es, si al amparo del artículo 39 literal d) de la Ley 14 de 1983 y el literal c) del artículo 39 del Decreto 352 de 2002, los municipios tienen prohibido gravar con el Impuesto de Industria y Comercio a las asociaciones gremiales sin ánimo de lucro como la demandante cuando prestan servicios en los que se desnaturaliza la ausencia de lucro.

La Sala considera que si bien esas normas consagran la prohibición de gravar con el impuesto a las asociaciones gremiales sin ánimo de lucro, esa prohibición debe interpretarse en el entendido de que la actividad que realizan es propia de la actividad gremial que lleva intrínseca la voluntad de no percibir lucro.

La actividad que desarrolló la demandante es propia de una actividad empresarial que conlleva, intrínsecamente, el ánimo de lucro porque deviene de una actividad que, por disposición del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, la desarrollan sociedades anónimas.

En síntesis, si bien la demandante fue creada como una asociación gremial sin ánimo de lucro, está probado que desarrolló actividades en las que obtuvo lucro. Por lo tanto, es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio.
  ( 2015-10-29) Consultar

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HECHO GENERADOR DEL IMPUESTO DE AVISOS Y TABLEROS - Es la colocación de vallas y avisos así sea en cumplimiento de disposiciones legales.
    FALTA DE MOTIVACION - Procede cuando la administración no sustenta las razones de hecho y de derecho que fundamentan su decisión.

    DERECHO DE DEFENSA - Se vulnera cuando no se motivan los actos administrativos.
Tratándose del impuesto de avisos y tableros es claro que se genera por el hecho de colocar "vallas, avisos, tableros y emblemas en la vía pública, en lugares públicos o privados visibles desde el espacio público." O por colocar "avisos en cualquier clase de vehículos.

Cuando el Distrito le formula a un contribuyente liquidación oficial por este impuesto debe motivar su decisión y precisar, además de la liquidación del impuesto, las razones de hecho y de derecho que la fundamentan, a efectos de que el contribuyente pueda controvertir tales razones.

En el caso concreto está probado que el Distrito formuló liquidación por el impuesto de avisos y tableros, y tanto en el requerimiento como en la liquidación oficial precisó la base gravable y la tarifa del impuesto. Sin embargo, en las consideraciones de los actos administrativos demandados el Distrito no motivó su decisión con ningún fundamento de hecho.

Tratándose del impuesto de avisos y tableros, como se precisó es indispensable que se encuentre probado que el contribuyente fijó vallas, avisos, tableros y emblemas en la vía pública, en lugares públicos o privados visibles desde el espacio público." O por colocó "avisos en cualquier clase de vehículos.

Aunque con ocasión del recurso de apelación el Distrito adujo que en el proceso obran las pruebas que dan cuenta de la ejecución de esos hechos, no se refiere a ninguna en particular y, así existieran, queda en evidencia que el Distrito omitió referirse a las mismas en los actos demandados y, por lo mismo, omitió su valoración.
  ( 2015-10-29) Consultar

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DEMANDA DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Dentro del proceso de cobro coactivo debe ser tratada como una excepción.
    EJECUTORIEDAD DEL TITULO EN COBRO COACTIVO - Solo se adquiere cuando la jurisdicción de lo contencioso administrativo decida definitivamente las acciones de restablecimiento del derecho.
La Sala precisa que tal afirmación no sólo contradice la finalidad que persiguió el Legislador al expedir la Ley 1066 del 2006, que consistió en unificar el procedimiento de las entidades estatales para el cobro coactivo. De acuerdo con lo anterior, es forzosa la aplicación de las normas del Estatuto Tributario, y debe entenderse que las entidades con jurisdicción coactiva deben aplicar la totalidad de las disposiciones que conforman el Título VII del Libro Quinto que regulan el procedimiento administrativo coactivo, entre ellas el artículo 829 E.T. invocado por la actora.

Ahora bien, en relación con la alegada falta de ejecutoria del título que sustentó la actora en el numeral 4° del artículo 829 E.T., ha dicho la Sala:
    "Esta disposición crea una situación especial frente a la regla común sobre la fuerza ejecutoria de los actos administrativos, contenida en el artículo 62 del Código Contencioso Administrativo, según la cual, la ejecutoriedad de los mismos surge de su firmeza en sede administrativa, por cualquiera de los eventos señalados en ese artículo, de suerte que el sólo ejercicio de las acciones contencioso administrativas en su contra no afecta su obligatoriedad y fuerza ejecutoria.

    Esa situación especial contemplada en la norma tributaria, significa entonces lo contrario, que el uso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho sí impide la ejecutoriedad del acto administrativo demandado, de tal manera que ella surge una vez se dicte la sentencia que ponga fin a dicha acción en caso de que no prosperen las pretensiones de la demanda, es decir, que no se declare la nulidad del acto".
De acuerdo con lo anterior, como lo consideró el a quo, la fuerza ejecutoria de los actos administrativos que sirven de fundamento al cobro coactivo, tiene una regla especial en materia tributaria, pues la ejecutoriedad del acto solo se adquiere cuando la jurisdicción de lo contencioso administrativo decida definitivamente las acciones de restablecimiento del derecho que se hayan interpuesto.
  ( 2015-10-29) Consultar


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